由于《商标法》对冒充注册商标行为所设立的法律责任远低于商标侵权行为的法律责任，因此某些不良经营者用他人有一定市场影响力的商标变形后向商标局申请注册，在尚未核准注册或被驳回后，便使用这一商标，并标志注册商标标志，本案发后则以冒充注册商标来抗辩其商标侵权行为。

因此怎样区别冒充注册商标与商标侵权行为，成为法律适用时的难点。

2019年6月19日，张掖市市场监督管理局查处某商贸公司商标侵权案，在当事人经营场所现场查获待销售的标有“鑫河千里雪”注册商标标识的超级生粉43袋，尚未使用的标有“鑫河千里雪”注册商标标识的包装袋2880条。

经查，当事人于2018年10月15日向原国家工商行政管理总局商标局申请注册“鑫河千里雪”注册商标（图1），至案发尚未取得商标注册核准。2018年10月23日，当事人即印制标注有“鑫河千里雪”（图2）超级生粉注册商标的外包装袋3000条，将其中120条提供给广河县伟海农产品有限公司为其加工“鑫河千里雪”牌超级生粉，对外销售。“千里雪”注册商标图案（图3）系岷县金大地精淀粉公司在第30类商品核准注册的商标。核准使用在食用淀粉、含淀粉食物。

本案涉案的商标是“鑫河千里雪”，这个商标是当事人向原国家工商总局商标局申请注册未获核准的商标，其在使用中标注了注册商标标记，属于冒充注册商标的行为。本案在查清这一情节后，为什么没有对这一违法行为作出处罚呢？

所谓冒充注册商标是指，将未经核准注册的商标，在使用时标记注册商标的标志，使他人误认为该商标已注册。本案当事人将未核准注册的“鑫河千里雪”商标标记注册商标标志，冒充已注册商标使用，具不具备这一特征呢？

首先，本案中当事人使用的商标标识与其申请注册的商标是两个不同商标。前者是图案+ 文字，文字顺序为上下排列，其中“鑫河”二字为变体美术字，且隐藏在图案的两座山峰中，主体文字“千里雪”的字体为魏碑正书；后者没有图案，“鑫河千里雪”五个字横排一行，字体是魏碑正体。

其次，将当事人使用的“鑫河千里雪”商标与权利人的“千里雪”商标相比较，两者除当事人使用的涉案商标中多了“鑫河”二字外，其他的文字、字体、字型大小、图案、颜色商标的形状等方面都完全相同，而“鑫河”二字，因是变体美术字，且隐在图案中两座山峰的左右侧，因而辨识度很低，这说明当事人使用“鑫河千里雪”与权利人的“千里雪”的两者的相似度很高。

再次，当事人向原国家工商总局商标局申请注册“鑫河千里雪”商标的时间是2018年10月15日，次日当事人即印刷了标有涉案“鑫河千里雪”注册商标标识的超级生粉包装袋3000条，10月23日委托广河县某农产品公司为其加工了120袋“鑫河千里雪”超级生粉。这说明当事人并不是为了注册“鑫河千里雪”的商标，而是为了使用与权利人注册商标高度一致的涉案商标。因为这样可以才混淆相关公众对当事人超级生粉的来源，进而牟取非法利益。

上述三点证明当事人主观故意的内容，并不是为了要注册商标，而是为了获得商标注册的受理单，并以此来掩盖其商标侵权的故意，因此构成商标侵权。

本文作者：董晓慧老师；来源：中国工商出版社。